A una empresa uno de los sus trabajadores les reclama la existencia de una relación laboral entre ambos, a considerar este último que su actividad laboral es de representante de comercio. Mientras que la empresa considera que esta relación no existe, y lo que les une es una relación mercantil al considerar que se trata de un agente de comercio.

¿Qué es cada una de estas figuras, cuales son sus diferencias?

Para comenzar hay que conocer cual era la actividad del trabajador en la empresa:

1. Se dedicada a la comercialización de los productos elaborados por la empresa, consistiendo su labor en representar a la empresa en su zona geográfica, promoviendo los productos de aquélla y llevando a cabo en su nombre operaciones de compraventa, sin asumir el riesgo y ventura de las mismas, hasta en que cesó voluntariamente por reclama que se reconociera esta actividad como relación laboral.

2. Percibía comisiones sobre las ventas efectuadas, que oscilaban entre el 1 por 100 y el 6 por 100, según fuesen las ventas directas o indirectas a través de subagentes o comerciales que actuaban en su área.

3. Para el cobro de esas comisiones, emitía facturas de lo que él mismo denomina «honorarios».

4. En las facturas que giraba a la empresa, para percibir sus honorarios o comisiones, incluía el IVA al tipo del 16 por 100 y autopracticaba retención del IRPF al 20 por 100, sin que se cargase en las mismas cantidad alguna en concepto de dietas, gastos de desplazamiento, suplidos o cualquier otro.

5. El también facturaba a otras empresas diferentes, además de a la empresa a la que reclama relación laboral..

6. Nunca fue director comercial de la empresa, aunque así lo hiciera constar en las tarjetas de visita que entrabada sus clientes.

7. Tampoco disponía de despacho en la empresa; ni se le decían las visitas que debía realizar, sino que era independiente en su trabajo; ni usaba vehículos facilitados por la empresa; tampoco tenia a su cargo personal de esta. Trabajador con autonomía e independencia de la empresa.

8. Estaba dado de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), como agente comercial.

Visto lo anterior hay que pasar a las definiciones profesionales que facilita la normativa.

El artículo 1.º del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, dice que «será de aplicación a las relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquier otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles, por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal puede o no ir acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación».

Mientras que por su parte, el artículo 1.º de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, por la que se regula el Contrato de Agencia, indica: «Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones». Y el artículo 2.º de la misma Ley:

«1. No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan.

2. Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.»

El artículo 9.º 2 c) incluye entre las obligaciones del agente la de «desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia». El artículo 11.1 señala que «la remuneración del agente consistirá en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores», y el artículo 18 que, «salvo pacto en contrario, el agente no tendrá derecho al reembolso de los gastos que le hubiera originado el ejercicio de su actividad profesional».

Por último, la Directiva del Consejo de la CEE de 18 de diciembre de 1986, incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, dice que «se entenderá por agente comercial a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente, ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el empresario, la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario».

Al estudiar en conjunto ambas normas, la laboral y la mercantil, se aprecia que se establecen unas condiciones contractuales muy parecidas: tanto el representante como el agente se obligan a promover actos u operaciones de comercio por cuenta y en nombre ajenos. Ninguno de los dos asume el riesgo y ventura, salvo pacto en contrario en el caso del agente. El contrato del representante debe formalizarse por escrito, y en el de agencia, cualquiera de las partes puede solicitar de la otra su formalización por escrito. Ninguno de los dos está sujeto a un horario o jornada concreto. En los dos casos, la duración del contrato puede ser determinada o indefinida, presumiéndose concertado por tiempo indefinido si no existe pacto expreso en contrario. En los ambos casos se puede trabajar para más de un empresario si así se pacta en el contrato. La retribución, tanto en uno como en otro, puede consistir en una cantidad fija, en una comisión, o en un sistema mixto. Sin embargo, es obligación del representante «no prestar servicios a Empresas competidoras», y sólo «podrá pactarse que las indemnizaciones por gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral del trabajador puedan ser asumidas por éste», cuando «tal circunstancia sea tenida en cuenta en la determinación de la retribución finalmente percibida».

Por su parte el Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de julio de 1996, dictada para la unificación de doctrina, indica lo siguiente:

“…La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare…”.

En consecuencia de todo lo anterior, la cuestión principal es la ausencia de dependencia. Ya que el trabajador organiza su actividad con total independencia y libertad, en cuanto al tiempo y forma de realizar el servicio. Sin recibir ningún tipo de instrucciones de la empresa en cuanto a rutas, horarios, o visitas de clientes. No teniendo ni despacho, ni vehículo, ni personal de la empresa a su disposición. Tampoco percibía dietas ni compensación de gastos. Y se encontraba dado alta en el RETA y en el IAE a todos los efectos de facturación e IRPF. En definitiva realizar su trabajo sin ningún tipo control por parte de la empresa, lo que lleva a concluir que se trataba de una relación mercantil, y en consecuencia de agente de comercio.

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